أنواع التحكيم

[b]
مقدمة:
1-
يعتبر التحكيم نوعاً من القضاء الخاص ، يقوم فيه أطراف النزاع وبمحض
إرادتهما الحرة بإختياره كطريق لحل النزاع القائم بينهم، وبإختيار المحكمين
الذين يمثلونهم والاجراءات التي تتبع فيه وأحياناً القانون الذي يطبق عليه
...الخ.
2- ولم يعد خافياً أن التحكيم قد أضحى طريقة مألوفة ومرغوبة
لفض المنازعات والتي تنشأ في الغالب عن علاقات تعاقدية وذلك عوضاً عن
اللجوء إلى القضاء . بل أصبح التحكيم أكثر ضرورة في مجال علاقات التجارة
الدولية ، لأن كلا طرفي هذه العلاقة لا يرغب عادة الخضوع لقضاء محاكم الطرف
الآخر.
أساس التحكيم ومصدر سلطة المحكمين:
لا يعرض النزاع على
المحكمين إلا بإتفاق ذوي الشأن إتفاقاً واضحاً على الفصل فيه بطريق
التحكيم. فتوافق إرادة الطرفين هو أساس التحكيم ومصدر سلطة المحكمين.
وهذا الاتفاق يأخذ إحدى صورتين: (مادة 7 من القانون النموذجي):
1-شروط
التحكيم: وبه يتفق الاطراف على أن ما ينشأ من نزاع حول تفسير عقد أو
تنفيذه يفصل فيه بواسطة التحكيم. وقد يرد الشرط في نفس العقد الاصلي مصدر
النزاع ، أو في إتفاق لاحق. فالذي يميزه هو كون المنازعات التي ينصب عليها
التحكيم منازعات محتملة وغير محددة فهى لم تنشأ بعد.
وإذا ورد شرط
التحكيم في العقد الاصلي ، فإنه يستقل عن هذا العقد . ولهذا فإنه يتصور
بطلان العقد وصحة الشرط. وهو ما يؤدي إلى إمكان عرض صحة أو بطلان العقد
الاصلي على المحكمين إعمالا للشرط الوارد فيه. كما يؤدي إلى إحتمال بطلان
الشرط وصحة العقد. وهو ما نصت عليه المادة 16/1 من القانون النموذجي .
ويلاحظ أن شرط التحكيم قد لا يرد في العقد الاصلي وإنما قد يكتفى العقد
بالاحالة إلى وثيقة تتضمن شرط التحكيم ، ولو كانت هذه الوثيقة صادرة من شخص
من الغير بشرط أن تكون الاحالة إلى شرط التحكيم في هذه الوثيقة إحالة
واضحة. ومثالها إحالة سند الشحن إلى وثيقة إيجار السفينة المتضمنة شرط
التحكيم.
2-مشارطة التحكيم: وهو الاتفاق الذي يتم بين الطرفين بعد قيام
النزاع بينهما لعرض هذا النزاع على التحكيم. ويتميز بأنه يتم بعد نشأة
النزاع ولهذا فإنه يتضمن تحديد الموضوعات التي تطرح على التحكيم. ويسمى
أحياناً (وثيقة التحكيم الخاصة).
وسواء أخذ الاتفاق على التحكيم صورة الشرط أو صورة المشارطة فإنه يجب لصحته توافر عدة شروط هى:
أهلية
التصرف في الحق المتنازع فيه: ذلك أن الاتفاق على التحكيم يعني التنازل عن
رفع النزاع إلى قضاء الدولة.وإذا كان العقد مبرما بواسطة وكيل ، فيجب أن
تكون هذه الوكالة خاصة فلا تكفي الوكالة العامة أو وكالة المحامي في مباشرة
القضايا.
أن يصلح الحق المتنازع عليه كمحل للتحكيم: و لا يصلح للتحكيم إلا الحق الذي يجوز التصالح عليه.
تحديد
المسألة محل النزاع التي تخضع للتحكيم: على أن هذا الشرط ليس لازماً عند
الاتفاق على التحكيم إلا بالنسبة للمشارطة أما بالنسبة لشرط التحكيم فيكفي
بالنسبة له تحديد المحل الذي يدور حوله النزاع كالقول بأن التحكيم يتعلق
بكل نزاع ينشأ عن تفسير عقد معين أو عن تنفيذ هذا العقد ، أما المسائل
المتنازع عليها فيكفي أن تحدد بعد ذلك أثناء المرافعة أمام هيئة التحكيم.
أن
يتم الاتفاق على التحكيم كتابة: وهو شرط تتطلبه بعض التشريعات كشرط
لانعقاده وليس لاثباته ، ومنها القانون النموذجي (مادة 7/2) ، ومنها
القانون الكويتي .
3- وحيث فرض التحكيم أهميته وجدواه كطريقة لحل
المنازعات خصوصاً في مجال علاقات التجارة الدولية ، كان من الطبيعي أن تعنى
الدول بوضع القوانين المنظمة لعملية التحكيم والدخول في إتفاقيات دولية
وإنشاء مراكز وهيئات متخصصة في شأن التحكيم سواء على المستوى الاقليمي أو
الدولي.
والتحكيم كظاهرة فرضت نفسها يتجلى في التحكيم الدولي أكثر مما
يتجلى في التحكيم الداخلي. فقد تحول التحكيم إلى مرجع أساسي لحسم خلافات
التجارة الدولية وصارت المحاكم القضائية تأتي بعده وأصبحت التوظيفات
والاستثمارات متمسكة بالتحكيم الدولي مرتبطة به لا تخطو عبر الحدود إلا إذا
كان التحكيم الدولي معها مقبولآ في العقود التي تبرمها.
أنواع التحكيم:
وبما
أنه ، وحسب البرنامج المعد لهذه الندوة ، قد تم توزيع بحث الجوانب
المختلفة للتحكيم وهى جوانب عديدة على المحاضرين الافاضل . لهذا ، سوف
أقتصر على إلقاء الضوء على أحد جوانب التحكيم وهو (أنواع التحكيم)مع
التعليق على نظام التحكيم السعودي .
ذلك أن نظام التحكيم وإن كان يقوم
أساساً على مبدأ سلطان الارادة بمعنى أن اللجوء إليه يتم بإختيار طرفي
النزاع وبمحض إرادتهما الحرة ، إلا أن التحكيم وبإستقراء بعض القوانين
المتعلقة به وتطبيقات المراكز والهيئات المتخصصة في شأنه يأخذ في العمل
أكثر من نوع واحد كما يلي:
أولآ: التحكيم الخاص/التحكيم المؤسسي:
(أ)-التحكيم الخاص:
أي
تحكيم الحالات الخاصة ، وفي هذا النوع من التحكيم يحدد فيه أطراف النزاع
المواعيد والمهل ويعينون المحكمين ويقومون بعزلهم أو ردهم ، ويقومون بتحديد
الاجراءات اللازمة للفصل في قضايا التحكيم .. ويعتبر التحكيم خاصاً ولو تم
الاتفاق بين طرفي النزاع على تطبيق إجراءات وقواعد منظمة أو هيئة تحكيمية
طالما أن التحكيم يتم خارج إطار تلك المنظمة أو الهيئة . ومن ذلك على سبيل
المثال ، أن يختار الطرفان تطبيق القواعد الصادرة عن لجنة الامم المتحدة
لقانون التجارة الدولية المعروف بقواعد (اليونسترال) للتحكيم . فالعبرة في
هذا النوع من التحكيم بما يختاره طرفا النزاع من إجراءات وقواعد تطبق على
التحكيم وخارج أية هيئة أو منظمة تحكيمية حتى وإن إستعان الطرفان
بالاجراءات والقواعد والخبرات الخاصة بتلك الهيئة أو المنظمة. هذا التحكيم
الذي كان أول نوع من أنواع التحكيم ما زال مستمراً وما زالت له مكانه هامة
في حقل التحكيم ، ولا سيما في المنازعات التي تقع بين الدول. فإن الدول ذات
سيادة وحين تذهب إلى التحكيم فإنها لا ترضى به إلا إذا فصلته على القياس
والشكل الذي يراعي سلطتها وسيادتها. وكثيراً ما يحصل ذلك في منازعات تكون
أطرافها الدولة ذاتها أو إحدى وزاراتها أو مصالح حكومية تابعة للدولة. ولكن
مفهوم الدولة الذي أوجد نوعين من المؤسسات العامة التابعة للدولة ، منها
التي ترتبط بمرافق عامة ومنها التي لها نشاطات صناعية وتجارية ولها طابع
خاص من الذاتية والاستقلالية الادارية والمالية ، هذه المؤسسات حين تكون
طرفاً في النزاع لا تطرح سلطة وسيادة الدولة وهى تقبل ثم تذهب بسهولة إلى
تحكيم مراكز التحكيم. ولكن النوع الآخر من المؤسسات العامة أو الوزارات هو
الذي لا يقبل إلا التحكيم الذي يساهم هو في تنظيمه وتشكيل محكمته التحكيمية
بحيث يختار هو محكميه ويختار هو وخصمه المحكم الثالث ، بحيث إذا لم يتوصل
هو وخصمه إلى هذا الخيار توقف التحكيم ، ثم ينظم هو وخصمه إجراءات التحكيم
وأصوله. ثم تتولى المحكمة التحكيمية التي أوجدوها بالاتفاق – إذا إتفقوا –
تتولى هذه المحكمة النظر في الخلاف ثم الفصل فيه بحكم لا يكون خاضعاً
لرقابة هيئة حقوقية دائمة أخرى. هذا النوع من التحكيم إذا كانت كمية
المنازعات التي تحل عن طريقه هى أقل ، إلا أن نوعية المنازعات التي تحل عن
طريقه عديدة لأنه يناسبها أكثر ، ولا سيما المنازعات الكبرى بين الدول حول
المواضيع التجارية والمالية أو المنازعات بين شركات متعددة الجنسيات. من
هنا فإن الظاهرة التي تلفت النظر في الزمن الحاضر هى أن نوعي التحكيم:
تحكيم مراكز التحكيمInstitutional ، وتحكيم المحكمة التحكيمية التي ينشئها
الاطراف خصيصاً لحل النزاعAd hoc ويسمى تحكيم الحالات الخاصة ، كلاهما له
مكانته ومنازعاته. ويمكن القول أن تحكيم الحالات الخاصة هو تحكيم على
القياس ، وتحكيم مراكز التحكيم هو تحكيم ((جاهز)) في مقاييسه ومعاييره.
(ب) التحكيم المؤسسي:
كما
ذكرنا آنفا لقد فرض التحكيم أهميته وجدواه بل ضرورته خصوصاً في مجال
علاقات التجارة الدولية ، مما إقتضى قيام مؤسسات وهيئات ومراكز متخصصة في
مجال التحكيم بما تملكه من إمكانات علمية وفنية مادية وعملية ولوائحها
الخاصة في إجراءات التحكيم ، ولقد أنشئت العديد من تلك الهيئات سواء على
المستويات الاقليمية أو الدولية كما ذكرنا آنفاً. وعلى سبيل المثال:
(1)نظام
هيئة التحكيم لغرفة التجارة الدولية I.C.C المعدل والساري المفعول
إعتباراً من 1/1/1998م في البند الاول لهذا النظام حدد مهام هيئة التحكيم
في غرفة التجارة الدولية من قبل إدارة غرفة التجارة الدولية في حل النزاعات
ذات الطابع الدولي في مجال الاعمال عن طريق التحكيم ، والملاحظ أن نظام
هذه الهيئة لم يستعمل عبارة التجارة الدولية بل عبارة (الأعمال) حرصاً منه
على توسيع معنى التجارة بحيث تشمل كل الاعمال وبذلك يكون قد تبنى المعيار
الاقتصادي لدولية التحكيم وجعل كل موضوع يتعلق بالاعمال قابلآ للتحكيم. إلا
أنه يجوز للهيئة أن تحل النزاعات التي ليس لها طابع دولي في مجال الاعمال
إذا خولها العقد التحكيمي الصلاحية ، وقد أوصت غرفة التجارة الراغبين في
ذلك بالبند التحكيمي التالي: (لجميع الخلافات التي تنشأ عن هذا العقد يتم
حسمها نهائياً وفقاً لنظام المصالحة والتحكيم لغرفة التجارة الدولية بواسطة
حكم أو محكمين يتم تعيينهم طبقاً لذلك النظام).
ويلاحظ أن قرارات
التحكيم الصادرة من هذه الهيئة بغرفة التجارة الدولية تتم مراجعتها بصورة
مستقلة بواسطة المحكمة المشكلة في الغرفة التجارية الدولية التي لها أن
تقضي بإدخال تعديلات على الحكم من حيث الشكل ولها - مع إحترامها لحرية
تقرير هيئة التحكيم - أن تنبه الهيئة إلى نقاط تتعلق بموضوع النزاع ، ولا
يجوز أن تصدر حكم دون أن تقره المحكمة من حيث الشكل.
(2)هيئة التحكيم
الامريكية A.A.A : أصبح حيز التنفيذ في 1/5/1992م هذه الهيئة تنظر في عدد
كبير من ال؁س العقد الاصلي مص